En los últimos años, a raíz de la reforma laboral, se ha hablado mucho de los fijos discontinuos. Especialmente, por la forma en la que se contabilizan. Sea de una forma u otra, es un hecho más que claro que es un modelo de contratación muy frecuente en España, especialmente en sectores como el turismo, aunque, a pesar de ello, son todavía muchas las dudas que envuelven a los mismos.
“Dentro del Derecho Laboral, nos encontramos una figura que, aunque muy recurrente, es una desconocida para muchos, el contrato fijo discontinuo”, lo advierte así Victor Batalla Fuerte, abogado laboralista en ‘Jiménez & Vázquez Abogados’, que ha respondido para ‘NoticiasTrabajo’ las preguntas más frecuentes.
En primer lugar, explica que “el contrato es indefinido, aunque como es para una actividad intermitente, por ejemplo la hostelería, se considera fijo discontinuo, teniendo periodos de actividad e inactividad, pero la relación laboral se mantiene, es decir, si, por ejemplo, hubiera un ERE en la empresa, se les debe tener en cuenta, como miembros actuales de la plantilla”.
¿Cómo debe ser el llamamiento de los fijos discontinuos?
Este debe ser por escrito “y con antelación suficiente”. En esta notificación escrita, “debe constar la fecha de incorporación, el periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria”, explica Fuertes, agregando que “el convenio colectivo puede matizar este llamamiento, indicando un periodo mínimo de preaviso y alguna otra característica esencial que deba recogerse en el mismo”.
Asimismo, el convenio colectivo aplicable puede regular “los criterios objetivos aplicables al orden de llamamiento, lo más habitual es por antigüedad, pero puede haber casos específicos donde se llame primero a una determinada categoría, por motivos organizativos, todo ello debe venir regulado en convenio colectivo o, en su defecto, en un pacto de empresa”.
¿La empresa tiene que comunicar al fijo discontinuo una vacante de fijo ordinario?
Sí, “la empresa debe informar de esta situación, tanto a las personas trabajadoras como a sus representantes, en caso de haberlos, para que puedan solicitar el cambio de contrato”.
¿Cómo se calcula la antigüedad de un fijo discontinuo?
Como regla general, Batalla Fuerte explica que “debe computarse teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral, es decir, desde el inicio del contrato, incluyendo los periodos de inactividad, porque el nexo contractual entre empresa y persona trabajadora están vigente durante todo ese periodo”.
En este sentido, apunta que “la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), ha reiterado en varias ocasiones que para los efectos de promoción económica, es decir, el cobro de trienios, así como para la promoción profesional, ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral y no solo el tiempo de prestación efectiva de servicios. De igual manera ocurre en el cómputo de la antigüedad para ejercitar aquellos derechos que requieran de una permanencia mínima en la empresa, por ejemplo la solicitud de una excedencia, en este caso también debe considerarse todo el tiempo de relación laboral”.
Ahora bien, añade que “la propia normativa recoge que puede haber excepciones a este cómputo cuando se basen en criterios objetivos. La excepción más común es la del cálculo de una indemnización, en este caso, la indemnización se calcula únicamente con los periodos de actividad, es decir, sólo se tiene en cuenta el periodo efectivamente trabajado, y los tribunales ya han indicado que este modo de cálculo no es discriminatorio”.
¿Durante el periodo de inactividad puedo trabajar en otra empresa o cobrar el paro?
Sí, durante el periodo que la actividad esté suspendida, la persona trabajadora tiene derecho a percibir la prestación por desempleo si cumple los requisitos para ello. Asimismo, este abogado aclara que también puede trabajar en otra empresa, “algo que, también podría hacer durante el periodo de actividad en caso de no tener un pacto de exclusividad y/o dedicación exclusiva firmado”.
¿Tengo derecho a vacaciones al ser fijo discontinuo?
Sí, pero las vacaciones serán proporcionales al tiempo de actividad. “Es decir, si por convenio se tienen 30 días naturales al año y la actividad ha durado 6 meses, la persona trabajadora tiene derecho a 15 días. Este periodo podrá ser disfrutado durante la actividad o bien incluirlo en el finiquito cuando finalice cada periodo de actividad”.
¿Qué ocurre si la empresa no hace el llamamiento o yo no me incorporo?
Es una de las situaciones que más preocupa a los trabajadores fijos discontinuos. Y este abogado explica cómo actuar: “En el caso de que la empresa no realice el llamamiento puede considerarse despido, en ese caso, la persona trabajadora dispone de veinte días hábiles desde que tiene conocimiento del “no llamamiento” para instar la demanda, interponiendo previamente la papeleta de conciliación. De igual manera ocurre si la empresa no respeta el orden previsto de llamada, y reactiva la actividad de otros empleados antes que la de la persona trabajadora afectada”.
Asimismo, agrega que se puede considerar despido “si durante la actividad se da de baja a una persona trabajadora y la empresa continúa la actividad con otras de menor antigüedad, incumpliendo así el orden de llamamiento sin causa justificada”.
Por el contrario, si es la persona trabajadora la que no acude a un llamamiento que se ha efectuado en tiempo y forma, “se podría entender como dimisión, lo que puede conllevar la finalización de la relación laboral o una sanción, si así se regula en el convenio colectivo”.
