Las familias monoparentales, en su mayoría encabezadas por mujeres, llevan años luchando para que se les reconozca la ampliación del permiso por nacimiento y cuidad del menor, de forma que puedan ‘absorber’ las semanas que le hubieran correspondido al segundo progenitor. Así, el menor, por el que se solicita este permiso, podría disfrutar del mismo tiempo de cuidado que los nacidos en familias de dos progenitores.
Esta lucha se ha ido librando en los tribunales y, precisamente, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado por segunda vez a favor de que se les reconozca esta ampliación. En una reciente sentencia de este mes de enero, han reconocido a una trabajadora su derecho a poder disfrutar de un permiso de 26 semanas por nacimiento y cuidado del menor, debido a su condición de familia monoparental.
Negárselo, apunta el tribunal, supone una vulneración del derecho fundamental a la igualdad por razón de nacimiento. Es lo que recogieron en la sentencia pasada de noviembre, donde también apuntaron a una “discriminación indirecta por razón de sexo”, ya que “el impacto negativo y desfavorable de la regulación incide de manera más intensa sobre las mujeres trabajadoras que encabezan mayoritariamente las familias monoparentales”.
La normativa española es discriminatoria
En la sentencia de este enero, el Tribunal Constitucional reitera su criterio y reconoce una situación de discriminación en el sistema de protección, en relación al artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y al artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social, que vulneran el principio del artículo 14 de la Constitución española relativo a la prohibición de discriminación por nacimiento.
En concreto, el Constitucional indica que la actual configuración del permiso por nacimiento y cuidado del menor, que se refleja en las citadas normas, ocasiona una discriminación entre hijos e hijas nacidos en familias monoparentales y biparentales.
¿Por qué? Lo primero de todo es saber que los trabajadores que han sido padres o madres por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento familiar (por al menos de un año) tienen derecho a solicitar el permiso por nacimiento y cuidado del menor. La duración actual de este (aunque quieren ampliarlo) es de 16 semanas: las primeras seis semanas se deben disfrutar obligatoriamente, de forma ininterrumpida y a jornada completa, mientras que las 10 restantes son voluntarias.
De ese modo, en caso de que el menor haya nacido en una familia biparental, este podría ser cuidado por un total de 26 semanas (las 6 obligatorias, que se toman a la vez los dos progenitores más las 10 voluntarias de cada trabajador). No obstante, en el caso de que el menor naciese en una familia monoparental, solo podría ser cuidado por un total de 16 semanas (como hay un solo progenitor/a, serían las 6 obligatorias más sus 10 voluntarias), ya que la regulación actual no permite que absorban las semanas que le corresponderían a un segundo progenitor.
Esto, como llevan denunciando años, es discriminatorio, y hace que los menores, dependiendo del núcleo familiar donde hayan nacido, puedan ser cuidados por un tiempo mayor o menor, cuando debería ser el mismo. Es por esto por lo que el Tribunal Constitucional ya en dos ocasiones, a dos madres trabajadoras distintas, ha ampliado el permiso por nacimiento hasta las 26 semanas.
El caso de la trabajadora cántabra
La sentencia de enero de 2025 recoge el caso de una trabajadora cántabra que había sido madre en 2021 y reclamó al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) la ampliación del permiso por nacimiento hasta las 32 semanas para cuidar de su hija en igualdad de condiciones, defendiendo que “la estructura familia no puede suponer ninguna discriminación para la menor”.
Al serle rechazado, interpuso una demanda, y el Juzgado de lo Social número 4 de Santander condenó al INSS y a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) ha ampliarle el permiso en unas 10 semanas. Posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ratificó la sentencia de instancia, dándole la razón a la empleada, pero esta fue revocada en el Tribunal Supremo.
El Alto Tribunal falló que “su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho”, negando una vulneración del derecho del menor ni que hubiera conculcación de derechos fundamentales. Tras el fallo del Supremo, USO, en coordinación con el despacho EJASO de Madrid, interpuso un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, basado en la “desigualdad entre madres biológicas de familias monoparentales y madres biológicas de familias biparentales”.
Este recurso es el que ha sido estimado, reconociendo el Constitucional una “diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, al obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales”.
El Tribunal Supremo cambia de criterio y ha fallado que la no ampliación es discriminatoria
Hay que señalar que, a pesar de la comentada sentencia del Tribunal Supremo donde fallaron en contra de la ampliación, existe una sentencia más reciente de este tribunal, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, donde reconocen esta discriminación y conceden la ampliación del permiso por nacimiento a una funcionaria.
En este último caso, interpretando el artículo 49 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, expresaron que de todos los intereses que convergen en la caracterización y ordenación de estos permisos, el interés del menor destaca sobre ellos y es así “porque, en todo caso, lo que está en juego es la igualdad entre los menores recién nacidos, evitando la aparición de cualquier forma de discriminación por razón de nacimiento, y por cualquier otra condición o circunstancia personal o social (artículo 14 de la Constitución), según haya nacido en un tipo u otro de familia”.
En este sentido, añadieron que “el tipo de familia no puede, por tanto, determinar la diferencia de trato, de modo que el nacido en una familia monoparental disfrutará del cuidado, atención y protección familiar (que establece el artículo 68 del Código Civil) por un tiempo muy inferior, 16 semanas, que tendría si hubiera nacido en una familia biparental, 26 semanas”.
Además, y muy importante, recogieron que no encontraban “ninguna circunstancia que proporcione una justificación razonable para explicar la diferencia de efectos jurídicos entre ambas situaciones jurídicas equiparables, entre menores recién nacidos en función del tipo de familia, monoparental o biparental, a los efectos del artículo 49 de tanta cita".
Sobre esto, agregaron que “ni siquiera resultan entendibles, como antes adelantamos, las razones por las que unos menores recién nacidos puedan recibir durante más tiempo la atención y los cuidados de alguno de sus progenitores, empleados públicos y otros no. Todos deben recibir el cuidado y atención a que se refiere el artículo 68 del Código Civil, en la misma medida, sin que la interpretación de la Ley pueda conducirnos a conclusiones que lesionen la igualdad”.
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