Consigue 95.000 euros de indemnización por haber sido despedido por tocar en un concierto estando de baja

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) ha declarado improcedente el despido de un trabajador que fue pillado por su empresa tocando la guitarra en un concierto mientras estaba de baja laboral por una lesión en el hombro. El tribunal no ve una transgresión de la buena fe contractual y tampoco considera que esta actividad sea incompatible con la actividad laboral, por lo que deben readmitirle o abonarle una indemnización de 95.430,97 euros.

El trabajador en cuestión llevaba de baja desde el 4 de diciembre de 2021, tras haber sido diagnosticado de una “tendinopatía del manguito rotador en hombro derecho con rotura parcial del supraespinoso, que cursa con dolor y limitación de movimientos que se realizan por encima del plano cefálico”, tal como explica la sentencia.

A pesar de estar de baja, el 17 de septiembre de 2022 participó en el festival "Welcome Oporretan 2022", donde tocó la guitarra en un grupo de música rock. Y la empresa se enteró de este hecho tras recibir un vídeo del mismo tocando en dicho concierto por parte de otro empleado. Su participación, para la empresa, fue “contraproducente para una adecuada evolución de una tendinopatía del manguito rotador en hombro derecho, alargando el proceso de su curación”.

Por ello, el 17 de noviembre, comunicaron al trabajador su despido disciplinario, entregándole la correspondiente carta de despido. Los motivos que alegaron fue la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza y la simulación de enfermedad o accidente. En principio, el Juzgado de lo Social n.º 3 de San Sebastián dio la razón a la empresa, declarando la procedencia del despido, pero esta sentencia ha sido revocada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. 

Motivos por los que se concede la improcedencia del despido

Ante la sentencia del Juzgado de instancia, el trabajador presentó un recurso de suplicación, mediante el que solicitó la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, así como una indemnización adicional de 30.000 euros por vulneración de sus derechos fundamentales. En concreto, el empleado alegaba “discriminación y un ataque a su salud y a la integridad física”, por haber sido despedido tras llevar 11 meses de baja. 

El segundo motivo que alega es que no toda actividad realizada durante la incapacidad temporal puede calificarse como desleal, y que “tocar la guitarra no es incompatible con la lesión de hombro del actor ni puso en riesgo su curación, ni evidenció capacidad para prestar servicios en su profesión habitual”. El tercer y último motivo del recurso es que, debido a que se han vulnerado sus derechos fundamentales, “tiene derecho a 30.000 euros de indemnización por daño moral”. 

En respuesta, el TSJPV ha estimado parcialmente el recurso. No considera que haya habido discriminación como sostiene el trabajador, pero sí considera que “no se aprecia la existencia de una conducta clara de trasgresión de la buena fe contractual” por su parte, “puesto que no llevó a cabo una actividad incompatible con su situación de incapacidad temporal”. 

“El trabajador es oficial 1ª, y tiene limitados los movimientos del hombro derecho por encima del plano cefálico, como consecuencia de la rotura parcial del supraespinoso, estando pendiente de intervención quirúrgica. En esta situación física, el hecho de tocar la guitarra no evidencia aptitud laboral por parte del operario, ni permite afirmar la existencia de una conducta grave y contraria a la buena fe que ampare el despido adoptado por la empresa”, señala el tribunal.

Además, añade que “tal conducta no es incompatible con su situación de incapacidad temporal. No se trata de una actividad de esfuerzo físico con las extremidades superiores, ni precisa elevación del hombro derecho, como es notorio, y menos por encima de la horizontal. Siendo así, no cabe afirmar que la conducta del operario ha incidido negativamente en su estado físico. Se trata de una actividad lúdica (tocar la guitarra), no exigente a nivel de los hombros (aunque sea en un concierto de rock), con lo que la deslealtad para con la empresa resulta inexistente”. 

No todas las actividades son incompatibles con la incapacidad temporal

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco declara que “no toda actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria es susceptible de configurar una trasgresión grave de la buena fe contractual a efectos de justificar el despido” y se han utilizado, en determinados casos, “varios criterios para valorar el alcance de la conducta enjuiciada”. En este sentido, apuntan a que “lo relevante es que la actividad desarrollada perturbe o demore la curación del trabajador, o evidencie su aptitud para reiniciar el trabajo”.

En este caso en particular, la Sala explica que “el hecho de tocar la guitarra en un concierto no ha perturbado o demorado la curación de este trabajador. El actor se encuentra en lista de espera para la intervención quirúrgica de su hombro derecho, de manera que la fecha de curación, en principio, viene dada por dicha operación quirúrgica, y no se ve alterada por el hecho de tocar la guitarra antes de ser operado”. 

Por esta razón, no se trata de una falta muy grave por violación de la buena fe contractual, como alegaba la empresa, por lo que el despido debe ser declarado improcedente. En este punto, la empresa tiene dos opciones: readmitirle o abonarle una indemnización de 95.430,97 euros.