Hay trabajadores que salen a fumar varias veces al día sin que su empresa les haya dicho nunca nada, asumiendo que el silencio equivale a permiso. El abogado laboralista Juanma Lorente ha explicado por qué las pausas para fumar fuera del descanso reglamentario no son tiempo de trabajo y hay que recuperarlas. Si no, la empresa puede sancionar. “Lo siento mucho, pero si sales a fumar en tu trabajo, tienes que recuperar el tiempo que has estado fuera”, advierte Lorente sin rodeos.
El artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores faculta al empresario a adoptar las medidas de vigilancia y control que estime oportunas para verificar el cumplimiento de la jornada. Y el Tribunal Supremo ya fijó en 2023 hasta dónde llega esa facultad, pues la STS 161/2023 (22 de febrero) avaló que una empresa puede implantar un sistema de fichaje para registrar las salidas para fumar o tomar café y descontar ese tiempo de la jornada. Es más, incluso el sindicato CCOO lo demandó y el Supremo dio la razón a la empresa.
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“La empresa puede ponerte prácticamente un cronómetro para que pulses cuando sales y pulses cuando vuelvas. Y ese tiempo tendrás que recuperarlo antes de salir de tu trabajo. Si no estás incumpliendo tu jornada laboral, la empresa te puede sancionar”, relata Lorente.
Por qué fumar no tiene la misma protección que ir al baño
Esta diferencia la ha puesto el propio Tribunal Supremo, donde apenas siete meses después de avalar el fichaje de las pausas para fumar, el Supremo dictó la STS 565/2023 (19 de septiembre) y estableció lo contrario para las pausas de baño, siendo consideradas tiempo de trabajo efectivo y no pueden descontarse. El fundamento es que atender una necesidad fisiológica no es un acto voluntario sino una exigencia básica de salud y dignidad del trabajador.
“Fumar no es como ir al baño, no es una necesidad fisiológica humana. Por lo tanto, efectivamente, podrás fichar tanto a la salida como a la entrada”, apunta Lorente. La Ley 28/2005 antitabaco prohíbe fumar en los espacios cerrados de los centros de trabajo, pero no reconoce ningún derecho a pausas retribuidas. Es una norma sanitaria, no laboral.
Cuándo sí puedes fumar sin consecuencias
La única vía que protege al trabajador fumador es el descanso intrajornada. El artículo 34.4 del Estatuto de los Trabajadores establece una pausa mínima de 15 minutos en jornadas continuadas de más de seis horas. Ese margen, cuando el convenio lo reconoce como tiempo efectivo de trabajo, no hay que recuperarlo. Y es ahí donde el trabajador puede fumar sin que la empresa tenga nada que decirle.
“Si tú quieres salir a fumar en tu descanso de 15 minutos durante tu jornada laboral, oye, perfecto. Pero si ya quieres salir a fumar en otros momentos, que sepas que lo tienes que recuperar”, detalla el laboralista. Y la norma no hace distinción entre tabaco convencional y cigarrillo electrónico. “Esto aplica igual a los cigarros que a los vapores. Igual”, subraya. La Ley 42/2010, que modificó la normativa antitabaco, extendió expresamente la prohibición de fumar en centros de trabajo a los cigarrillos electrónicos, de modo que el régimen laboral de las pausas para vapear es exactamente el mismo que para el tabaco.