Cuáles son los derechos de las madres trabajadoras en España

Tras el último año, marcado por la pandemia del COVID-19, son muchas las madres trabajadoras en España que temen ser despedidas o perder el empleo tras comunicar en su puestos de trabajo que se encuentran embarazadas. 

Lo primero que habrá que saber es que, en referencia a la protección a la maternidad frente al despido, es que en nuestro país los derechos laborales para las trabajadoras en periodo de gestación comienzan de forma automática desde el mismo momento del embarazo, incluso antes de que la empresa lo sepa. 

Sin embargo, es muy común entre las gestantes tener ciertas inquietudes acerca de los permisos de maternidad; como la baja de maternidad, la excedencia por hijo a cargo o los periodos de lactancia. Resolvemos todas las preguntas al respecto a continuación.  

Derechos de las madres trabajadoras en 2021: ¿Cuándo se debe comunicar el embarazo en el trabajo?

Sin lugar a dudas, es la primera pregunta que viene a la mente cuando una mujer se queda embarazada. La respuesta a esta pregunta es que las trabajadoras embarazadas no tienen una obligación legal de comunicar el embarazo mientras éste no sea notorio.

En este sentido, no existe ninguna ley en España que obligue a las mujeres trabajadoras a anunciar el embarazo en una fecha o estado del embarazo en concreto. Salvo que las condiciones de trabajo supongan un riesgo para el feto, en cuyo caso es obligatorio comunicar el embarazo a la empresa para que te cambie a un puesto de trabajo exento de esos o riesgos o de no haberlo, que se suspenda el contrato de trabajo y se pase a percibir la prestación por riesgo durante el embarazo.

Sin embargo, en aras de buena fe, lo más aconsejable es anunciar con tiempo suficiente la fecha prevista para el parto para que la empresa pueda organizarse durante la baja maternal, así como para que pueda aplicar determinados derechos que pertenezcan. 

Sin embargo, en caso de inestabilidad laboral, en cuyo caso se prevé finalizar el contrato antes de la fecha de parto, se puede esperar y no decir nada acerca del embarazo si está cerca la renovación de un contrato de trabajo.

Cómo comunicar el embarazo a la empresa

Al no haber una obligación legal específica, no hay ningún tipo de formalidad detallado para llevarlo a cabo, aunque lo más recomendable es comunicar el embarazo a través de un documento escrito, como por ejemplo un certificado médico de embarazo, que lo acredite. 

En este sentido, es conveniente que se realice a través de un medio fehaciente, como por ejemplo por burofax o correo electrónico, para adoptar las medidas pertinentes de protección a la maternidad en caso de tener que defender los intereses de la madre trabajadora frente a un posible despido.

Baja por maternidad en 2021: ¿Cuánto tiempo dura? 

Lo primero que habrá que tener en cuenta es que la baja por maternidad es un periodo de descanso fundamental e irrenunciable para asegurar y proteger la salud de la madre y del hijo o hija antes, durante y después del embarazo y que en 2021 tiene una duración de 16 semanas o, lo que es lo mismo, 4 meses, tal y como se establece el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo. 

En dicha ley, se establece también un periodo de descanso obligatorio e ininterrumpido de seis semanas posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, mientras que las 10 restantes se pueden interrumpir o acumular. Sin embargo, es posible disfrutar de 4 semanas de baja por maternidad antes de la fecha prevista de parto.

Además, habrá que tener en cuenta que este permiso se ampliará en dos semanas más en el supuesto de discapacidad del hijo y, por cada hijo o hija a partir del segundo en los supuestos de parto múltiple, una para cada uno de los progenitores. 

En el caso de adopción, dependerá de la resolución judicial o decisión administrativa. Aunque si la adopción es internacional y se requiere de desplazamiento a otro país, la baja por maternidad podrá iniciarse hasta 4 semanas antes de dicha resolución.

También es importante destacar que en los casos de parto prematuro o en el que el neonato deba permanecer hospitalizado por cualquier otra causa médica, este permiso se ampliará en tantos días como el recién nacido se encuentre en el hospital, con un máximo de trece semanas adicionales. 

Por otra parte, es necesario conocer que a partir del 1 de enero de 2021, el permiso de paternidad aumenta a 16 semanas y se iguala al permiso de maternidad. 

Baja por maternidad: ¿se puede coger de forma ininterrumpida o fraccionada?

Una vez transcurridas las primeras seis semanas ininterrumpidas de descanso obligatorio, y en caso de que ambos progenitores trabajen, el período de este disfrute podrá llevarse a cabo a voluntad de cualquiera de los dos progenitores o ejercitarse de forma interrumpida hasta que el hijo o hija cumpla doce meses. 

En ese caso, del disfrute interrumpido, se requerirá para cada periodo de disfrute, un preaviso de al menos 15 días y se realizará por semanas completas.

Baja por maternidad: ¿Se puede coger a tiempo parcial?

Sí, de acuerdo con el art. 48.4 ET y la D.A. 1ª del RD 295/2009, se podrá disfrutar del permiso de maternidad a tiempo parcial, esto es, reincorporándose al trabajo y trabajando a tiempo parcial, parte de la jornada únicamente y la otra parte de la jornada que no se trabaje, se cobrará la parte proporcional de la prestación de maternidad.

Así, por ejemplo, de 8 horas al día, se pasaría a trabajar 4 horas al día y se cobraría la mitad del salario y la otra mitad de la jornada que no se trabaja, se percibiría la mitad de la prestación de maternidad.

En cualquier caso, debe acordarse con el empresario, es decir, no se le puede imponer al empleador esta modalidad de disfrute de la prestación. Se puede disfrutar parte de la duración de la prestación con esta modalidad, al inicio o un momento posterior o se puede extender a la totalidad del periodo.

En el caso de parto, las seis semanas posparto obligatorias no se pueden disfrutar en régimen de tiempo parcial, ya que es obligatorio el descanso para la trabajadora y no puede trabajar, ni siquiera a tiempo parcial, pero las restantes 10 semanas si se pueden disfrutar bajo esta modalidad.

El periodo de descanso se amplía proporcionalmente en función de la reducción de la jornada para asegurar que se disfrute íntegramente de la duración de la prestación. Así, por ejemplo, si se decide disfrutar a tiempo parcial, media jornada, trabajando 4 horas al día, durante 10 semanas, la duración de la prestación será de 20 semanas, ya que sólo se disfrutará de la mitad de la prestación cada día.

¿Cuándo puedo coger la baja de maternidad? 

El Real Decreto-ley 6/2019 establece que la madre biológica puede anticipar este periodo hasta 4 semanas antes de la fecha prevista de parto. Por lo tanto, la baja por maternidad puede empezar a disfrutarse antes del parto, pero siempre y cuando se respeten las seis semanas obligatorias de después. 

La norma también señala que el disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.

Asimismo, también se recomienda consultar la regulación señalada en algunos convenios colectivos, ya que como medida complementaria, se alargan el periodo de descanso. 

¿Cómo puedo cobrar la baja por maternidad?

Para solicitar la baja por maternidad, la madre ha de estar trabajando o cobrando el paro. En el supuesto de parto de la madre trabajadora, el contrato se suspende y dicha suspensión tendrá una duración de 16 semanas o, lo que es lo mismo, de 4 meses. 

Para cobrar la baja por maternidad, habrá que estar dada en alta en el Régimen General de la Seguridad Social y acreditar un periodo mínimo de cotización. En cualquier caso, para saber los días cotizados, habrá que consultar el informe de vida laboral. 

Requisitos para solicitar la prestación de baja por embarazo

• Si la trabajadora es menor de 21 años, no hace falta período de cotización previa

• Si tiene cumplidos entre 21 y 26 años, se necesitará haber cotizado 90 días dentro de los 7 años anteriores o alternativamente 180 dentro de toda la vida laborla.

• Si tiene más de 26 años, se necesita haber cotizado al menos 180 días dentro de los 7 años anteriores o alternativamente 360 dentro de toda la vida laboral.

Pero, ¿qué sucede si la madre no ha cotizado los días suficientes? En ese caso, el padre puede percibir esta prestación durante la totalidad del permiso de descanso, a excepción de las 6 primeras semanas.

Baja por maternidad 2021 estando en paro 

A este respecto, el Ministerio de Trabajo y Economía Social señala que si la maternidad sucede mientras se está percibiendo una prestación por desempleo de nivel contributivo, debe solicitar la suspensión de la prestación para iniciar el cobro de la prestación por maternidad, que en este caso es abonada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

Además, mientras dure cualquiera de estas situaciones, no se consumen los días por desempleo. Eso sí, una vez finalizado el permiso de maternidad, deberá solicitar el paro en el plazo de 15 días hábiles en las oficinas del Servicio Público de Empleo Estatal, comúnmente conocido como SEPE. 

¿Cuánto se cobra de baja por maternidad?

Si se está de baja por maternidad se cobrará el 100% de la base de contingencias comunes que se refleje en la nómina del mes anterior al inicio de descanso, durante un periodo de 16 semanas.

Es decir, se cobrará la nómina de forma íntegra durante los primeros 4 meses de baja por maternidad, al igual que si se estuviera en activo, excepto los posibles incentivos o gratificaciones si las hubiera.

¿Cuándo se puede empezar a trabajar después del parto?

La legislación española establece que para la protección y seguridad de la madre trabajadora, habrá que disfrutar de un periodo de descanso obligatorio e ininterrumpido de hasta seis semanas, que podrán alargarse de forma voluntaria hasta las 16 semanas. 

Por lo tanto, la trabajadora se podrá incorporar a su puesto de trabajo de forma voluntaria cuando hayan transcurrido las seis semanas de obligado cumplimiento desde la fecha del parto.

Permiso de lactancia en 2021: Requisitos y duración

Desde el pasado 8 de marzo de 2019, con el RDL 6/2019, el permiso de lactancia pasa a llamarse “Cuidado del hijo lactante”, y se señala que las madres trabajadoras tendrán derecho a una hora al día de ausencia del trabajo sin pérdida o reducción de su sueldo.  

Este tiempo para la lactancia materna se podrá dividir en dos periodos o fracciones y durará hasta que el hijo o hija cumpla nueve meses, tanto si se trata de lactancia natural como artificial. 

En este sentido, la madre trabajadora podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa.

¿Cómo solicitar el permiso de lactancia?

El permiso de lactancia es un permiso retribuido que lo paga la empresa, no la Seguridad Social o Mutua y se debe solicitar directamente a la empresa por escrito y con un preaviso de 15 días de tiempo, o en su defecto el establecido por el Convenio Colectivo en cuestión. 

Además, se deberán indicar los días exactos en los que se quiere iniciar y finalizar dicho periodo y además indicar de qué forma se decide disfrutar.

Asimismo, al permiso de lactancia tienen derecho ambos padres, tanto si lo han sido de forma natural o a través de adopción, guarda o acogimiento de un menor. Eso sí, uno de los progenitores no podrá ceder el derecho al otro, con el fin de acumular el tiempo.

¿Puede mi empresa negarme el permiso de lactancia?

No, la empresa no puede denegar el permiso de lactancia siempre que se haya notificado con al menos 15 días de antelación. 

Tampoco podrá negarlo en el caso de que el empleador se justifique en causas ajenas como falta de personal de otros trabajadores ni tomar represalias por solicitar la lactancia. 

De hecho, en caso de que así sea, se podrá presentar una demanda ante los Juzgados de lo Social en el plazo de 20 días hábiles posteriores a dicha notificación o despido.

Reducción de jornada por cuidado de hijos

Las mujeres trabajadoras tienen derecho a la reducción de su jornada laboral para el cuidado de un hijo o hija menor de 12 años, que se corresponderá con una disminución proporcional del salario establecido. 

En cualquier caso, tanto el padre como la madre trabajadora, podrán disfrutar de una reducción de jornada que puede comprender, como mínimo, una octava parte y, como máximo, la mitad de la jornada diaria. 

¿Me pueden despedir si estoy embarazada?

Sí, pero debe de tratarse de un despido por causa justificada y ello implica que el fin del contrato sin causa justificada de una trabajadora embarazada será declarado como un despido nulo, es decir, la legislación presume que al no existir otra causa justificada de despido, la causa real es por tanto el propio embarazo y de ahí que sea nulo. 

También se considera nulo el desoido durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos, y el despido tiene lugar entre la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a) del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores 2015 y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos por lactancia, por hospitalización de hijos nacidos prematuros o por guarda de menores o asistencia de discapacitados, accidentados o imposibilitados; y también el despido de los excedentes por cuidado de un hijo hasta los tres años de edad del menor. 

Dicha protección además queda relativamente ampliada por cuanto, en supuestos de discriminación en circunstancias como las especificadas, el despido no solo sería declarado nulo con los efectos inherentes a dicha calificación (readmisión de la trabajadora y abono de los salarios de tramitación), sino que además, el empresario podría ser condenado a una cuantía adicional por el daño moral sufrido por el trabajador o trabajadora y la correspondiente sanción a tenor de lo establecido en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Eso sí, esta obligación de reincorporación también afecta a la madre trabajadora, ya que en caso de no hacerlo, se considerará baja voluntaria y no tendrá derecho a la prestación por desempleo.

¿Qué dicen la doctrina respecto al despido nulo de las mujeres embarazadas?

En este sentido, conviene poner de relieve que el Tribunal Supremo en unificación de doctrina considera que, declarada la violación del derecho fundamental, se presume la existencia del daño moral y nace el derecho a la indemnización del mismo, cuya cuantía debe cifrarse ponderando las circunstancias concurrentes en el caso, naturaleza de la lesión y período de tiempo que duró el comportamiento (SSTS 9-6-1993 [RJ 1993, 4553] y 8-5-1995 [RJ 1995, 3752]).

En algunos supuestos incluso, algunos juzgados han determinado la cuantía indemnizatoria por vulneración de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora en dos anualidades de salario, teniendo en cuenta la Sentencia 122/2014 de fecha 7 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Social número 34 de Madrid. 

Es por ello, que el despido de una trabajadora en situaciones de especial protección, debe presumirse nulo, aunque no haya constancia que la empresa tuviera conocimiento de ello. De tal modo que hay una protección objetiva de aquellos trabajadores y trabajadores en situaciones como las expuestas, por el sólo hecho de estarlo (SSTC 92/2008 y 124/2009).

También se incluye la no renovación de un contrato de trabajo temporal a una mujer embarazada o declarar que no ha superado un periodo de prueba. En estos casos, los tribunales entienden suficiente la prueba indiciaria, esto es, que basta con que los trabajadores aporten indicios de la discriminación en cuestión, siendo el empresario quién deberá acreditar que su actuación se fundamenta en razones objetivas no discriminatorias.

Cosa que no podrá hacer cuando ya en instancia hubiera reconocido la improcedencia del despido (STS de 4 de abril de 2017). El hecho de estar embarazada o cualquiera de las situaciones recogidas en el art. 55 ET y en el 108 LRJS ya es un indicio de discriminación en sí mismo, por ejemplo. (SSTC 266/1993, de 20 de septiembre, 90/1997, de 6 de mayo y 41/1999, de 22 de marzo).

En este sentido, cabe reseñar STS de 28 de abril de 2017, que considera nulo el despido de una trabajadora que la empresa sabe que estaba sometida a un tratamiento de fecundación en vitro, aun cuando en el momento del despido, todavía no se le habían sido implantados los óvulos fecundados en el útero, esto es, todavía no estaba embarazada. El TS aclara que en este caso no se pretende equiparar la situación de una mujer sometida a fecundación in vitro, a la que aún no le han implantado los óvulos, con la que está embarazada, sino que lo que se discute es la licitud o no de un despido cuando hay indicios de que el mismo obedece al hecho de que la trabajadora está sometida a un tratamiento específico de reproducción asistida, por lo que puede haberse producido una discriminación.

En cualquier caso, para que un despido sea debidamente justificado, se tendrán que dar causas muy graves como la ausencia a su puesto de trabajo sin justificación y en cuyo caso habrá que comprobar que se cumplen alguna de estas razones en el Estatuto de los Trabajadores. 

¿Cuánto tiempo después del parto se puede despedir a una trabajadora?

Cuando una madre trabajadora vuelve de la baja de maternidad, el artículo 55 del Estatuto de los trabajadores prohíbe despedir a esa empleada hasta que no hayan transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo o hija.

Riegos durante el embarazo

Se regula en los arts. 186 y 187 LGSS, en el RD 295/2009, arts. 31 a 39 y en el art 26 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales. Está prevista para cuando las condiciones de trabajo o la presencia de determinados agentes específicos presentes en el puesto de trabajo supongan un peligro para la salud del feto o de la madre embarazada.

Pueden ser tanto riesgos específicos como, por ejemplo, radiaciones, agentes químicos, biológicos, etc., como riesgos inespecíficos, como posturas forzadas, tener que levantar pesos, riesgo de caída, etc.

En dicho caso, la empresa tiene la obligación de eliminar los riesgos del puesto de trabajo, si esto no fuera posible deberá cambiar a la trabajadora a un puesto de trabajo distinto exento de dichos riesgos y, finalmente, si esto no fuera posible, en dicho caso, se suspende el contrato de trabajo, se deja de trabajar y se puede percibir la prestación por riesgo durante el embarazo, que viene a sustituir el salario que se deja de percibir.

La trabajadora debe estar en situación de alta real, esto es en activo, trabajando, pero no se requiere un periodo previo de cotización. Si la trabajadora estuviera en IT no hay derecho a la prestación.

Riesgos durante la lactancia natural

Esta prestación está prevista en los arts. 188 y 189 de la LGSS, para cuando el hijo hubiera nacido y la madre le estuviera dando de mamar y existieran en el puesto de trabajo agentes físicos, por ejemplo, químicos o biológicos que pudieran contaminar la lecha materna y afectar al neonato a través de la misma.

Hasta ahora, sin embargo en dos sentencias del TS, de 26 de junio de 2018 y 11 de julio de 2018 se argumenta que en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna.

No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo.

En dicho caso las obligaciones de la empresa son las mismas que en el caso anterior de riesgo durante el embarazo y los requisitos y condiciones de la prestación también son las mismas.