El derecho a la desconexión digital, un reto difícil aún de implantar en las empresas españolas

No cabe duda de que cada vez vivimos más pegados a los dispositivos electrónicos: tablets, smartphones, ordenadores portátiles, relojes inteligentes, no son solo formas de entretenimiento, sino también herramientas de trabajo para comunicarnos a diario con otros compañeros de trabajo.

Sin embargo, en plena revolución de la era digital, esa dualidad, la de llevar siempre guardado en el bolsillo el aparato tecnológico inteligente, de una manera u otra, es la que en muchas ocasiones hace que se dude seriamente sobre si coger o no una llamada de trabajo fuera del horario de oficina.

Estos asuntos habitualmente vendrían mediante dispositivos electrónicos y de ahí el nombre de un nuevo derecho de desconexión digital que debe ir en paralelo al consagrado derecho al descanso. Hilado a su vez, a la materia de seguridad y salud laboral (la prevención de riesgos laborales y la conciliación de la vida laboral y personal ha de ser tratado como un binomio).

Los dispositivos digitales con los que cuenta el trabajador (smartphones, tablets, ordenador, etc.) no han de ir en perjuicio del descanso de los trabajadores fuera de su horario efectivo de trabajo. Así, tienen el derecho a no responder llamadas telefónicas ni mensajes de sus jefes (correos electrónicos y sistemas de mensajería instantánea -WhatsApp, Telegram, etc.).

Por lo tanto, llegados a este punto, cabría hacerse varias preguntas, ¿qué se entiende por desconexión digital?, ¿hasta qué punto un trabajador debe contestar a un mensaje o correo electrónico de su responsable o jefe?, ¿es lícito atender una reunión de trabajo fuera del ámbito laboral? 

El derecho a la desconexión digital en España: qué es, dónde está regulado y cómo me afecta como trabajador

Lo cierto desde que la crisis sanitaria del COVID-19 azotara fuertemente en España a principios de marzo del año, muchos fueron los empleados tuvieron que desplazar forzosamente su lugar de trabajo, trasladando el escritorio hasta su propio hogar. 

Fue en ese preciso momento cuando el derecho a la desconexión digital fuera del ámbito laboral cobró un papel protagonista. Sin embargo, antes de que el Gobierno decretase en septiembre la comúnmente conocida Ley del Teletrabajo, este derecho ya estaba regulado por la legislación española en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre. 

Del tenor literal del apartado primero del artículo 88 de la LOPDPGDD, se pueden evidenciar dos situaciones claras. Por un lado, alude de manera directa el derecho de los empleados a desconectarse digitalmente, fuera de su jornada laboral legal, esto con el fin de que puedan de manera efectiva conciliar su vida laboral y familiar, respetando su tiempo de descanso.

Por otro lado y sin menor importancia, se evidencia la importancia e imperatividad que otorga dicha Ley a los convenios colectivos como mecanismo de inserción al ámbito legal y jurídico de los acuerdos entre trabajadores y empresarios en dicha materia.

Al dar tanta libertad a la negociación colectiva y no concretar las medidas sobre desconexión digital de los trabajadores fuera de su horario habitual de trabajo, desarmoniza la vida familiar de los empleados con obligaciones laborales.

Por lo tanto, atendiendo a la ley, el trabajador no está obligado a contestar WhatsApps, correos electrónicos o atender llamadas más allá de su horario laboral. Pero eso no es todo.

En atención a lo analizado, se puede afirmar que el nuevo derecho digital se superpone a un derecho ya conquistado y asentado como es el de los descansos legales, porque siempre ha existido el derecho a no estar disponible fuera del tiempo de trabajo. Aunque ahora, debido a la conectividad constante del S. XXI, el legislador ha incidido en esta cuestión y ha regulado sobre este respecto, quizás más como medidas de protección y prevención frente a la fatiga informática.

También se detalla que el empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, deberá elaborar una política interna, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión. De hecho, esta práctica por parte de los empresarios también la recoge en el artículo 18 el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia. Sin embargo, la legislación no parece suficiente.

En efecto, la regulación actual es un paso importante aunque no del nivel de lo esperado pues, desde su análisis jurídico, como se ha afirmado, su contenido resulta poco garantista y deja mucho espacio a la negociación colectiva entre empresas y trabajadores. O en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores la que establezca las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital.

De modo que cada empresa amolde el derecho a las circunstancias propias de la actividad (si trabajan por objetivos, por ejemplo, el tiempo puede ser más o menos flexible, si se trabaja con diferentes usos horarios, la desconexión digital puede diferir según horas, etc.). Este acople, siempre, obviamente respetando los mínimos fijados en la normativa: respeto del tiempo de descanso, así como de la intimidad personal y familiar.

Es una cuestión que ha de abordarse con mayor rigor, pues claramente llevar trabajo a los hogares en medios tecnológicos irrumpe en la armonización del ámbito familiar y por supuesto puede afectar la relación familiar de los trabajadores, cosa que desembocará en un bajo rendimiento de estos y esto a su vez provocará una disminución productiva con consecuencias nefastas para las empresas.

La negociación colectiva debe girar en torno a observar la gestión del recurso humano como componente estratégico; esto hará que la negociación se encamine hacia asuntos de valor superior para las partes, que deben ir más allá de lo financiero y el simple cumplimiento de normas preexistentes.

Ahora bien, al ser un marco regulatorio todavía reciente (no han pasado todavía dos años), las empresas no están, hasta el momento, lo suficientemente preparadas para enfrentar el reto que implica el mantener este derecho ya adquirido, es decir, las compañías no cuentan con planes de acción frente a una real desconexión digital de sus trabajadores (los pasos que se han recomendado en la elaboración de la política pueden resultar altamente recomendable como base para empezar).

Este derecho emergente tiene estrecha vinculación con el registro de horario y la adaptación voluntaria de la jornada laboral, ya que están relacionadas con las horas efectivas de trabajo. Estas estrategias deberán ser recogidas en las negociaciones colectivas que tienen la facultad de generar políticas internas tanto para los trabajadores (asalariados según el ET, como alta dirección y empleados públicos) que determinarán la viabilidad de la aplicación de la desconexión tecnológica, como, por ejemplo: sensibilización, formación o casos de fuerza mayor en los que no se ejecutará la desconexión digital.

A día de hoy, en las grandes compañías, instituciones públicas y multinacionales no existe esa política interna en cuanto a derecho a la desconexión y, en muchas ocasiones, el trabajador o empleado público se ve sometido a la presión constante que puede entrañar que un responsable le siga dando instrucciones, aún estando ya fuera de su centro de trabajo. 

Las empresas que han incluido el derecho a la desconexión digital en sus convenios colectivos

A pesar de que no parece una medida legislativa a la que se le preste mucha atención por parte de las grandes compañías y multinacionales, muchas de ellas, en la mayoría de las ocasiones obligadas por sus sindicatos de trabajadores, ya incluyen de forma tipificada el derecho a la desconexión de sus empleados en sus respectivos convenios colectivos. 

Según el último Convenio colectivo, los empleados de IKEA, Leroy Merlin, Media Markt, El Corte Inglés o Carrefour tienen derecho a ignorar los correos electrónicos, mensajes y llamadas de los jefes fuera del horario laboral. De manera que la desconexión laboral sea real.  Pero habría que preguntarse, ¿hasta qué punto estas buenas prácticas son una realidad dentro de estas grandes empresas?

Francia, el ejemplo de un país líder en derecho a la desconexión digital 

Nuestro país vecino, Francia, nos lleva años de ventaja en lo que a desconexión digital se refiere. En medio de la reforma laboral francesa del 2016, los franceses pusieron el foco en uno de los puntos más importantes en materia de derechos para los trabajadores en plena era de la revolución digital. 

Las estadísticas así lo reflejaron. Casi un cuarenta por ciento de los empleados encuestados se mantenían conectados, de forma constante con sus superiores inmediatos, a través de los dispositivos móviles y fuera de su jornada laboral. 

Para acabar con este problema cada vez más actual, entró en vigor todo derecho para la desconexión digital del empleado con la compañía cuando haya finalizado la jornada de trabajo, concretamente en el apartado 7, artículo L.2242-8. 

Han pasado ya casi cinco años desde que esta reforma cogiera forma, sin embargo, a día de hoy en España, este derecho sigue siendo muy ambiguo y está pobremente legislado, es decir, sin unas normas de actuación claras por parte de las empresas, lo que como en la mayor parte de los casos, termina perjudicando a los trabajadores. 

A la luz de lo señalado, se considera necesario concretar más el derecho a la desconexión digital: el legislador ha de dar un paso al frente y en un futuro realizar un desarrollo reglamentario del actual artículo 88 de la LOPDPGDD. De este modo se aportaría mayor seguridad para las partes de la relación laboral en sus obligaciones y derechos.

Con la esperada y futura regulación estas cuestiones han de desaparecer: los horarios deben cambiar y con ello, la conciliación mejorará y los jefes y empleados “calientasillas” se extinguirán.

Urge un cambio de paradigma en este sentido; que las empresas apuesten por una flexibilidad horaria y que prohíban, de plano, interferir en la conciliación familiar y personal de sus trabajadores. Esta conciliación ha de ser una medida para asegurar el derecho a la desconexión digital.

De respetarse este derecho, el tiempo que un empleado puede pasar con su familia será de calidad, al no verse interrumpido por cuestiones laborales que en la mayoría de los casos podrían ser atajadas al día siguiente en la oficina y, por supuesto, en horario laboral.

Como se ha puesto de manifiesto, las empresas deberían estar pagando debidamente por la disponibilidad que piden a sus empleados y por las horas extraordinarias que estos trabajan desde sus casas fuera de su jornada laboral. Ya que esto no se recoge en el contrato laboral, probablemente porque a nadie le dicen el primer día de trabajo que va a trabajar muchas más horas de lo que detalla su contrato, lo más correcto y procedente por el legislador español sería regular una norma laboral detallada, amplia y garantista que evite la sobrecarga de los trabajadores y sus posibles consecuencias negativas para el trabajador que nunca llega a descansar.

Para apostar por esta flexibilidad horaria y respetar el derecho a la desconexión digital en el trabajo, las empresas han de apreciar esta exigencia legal no como un “fastidio”, sino como una oportunidad de seguir mejorando y avanzando en políticas de conciliación.

No en vano, llevar a cabo este plan de desconexión resulta una gran oportunidad para fomentar en España una política sana y responsable del uso de las TIC que puede trascender no solo el plano laboral, sino también en el personal: que toda la plantilla sea consciente de hasta qué punto se encuentra conectada constantemente a dispositivos electrónicos, etc.

Es importante destacar que existen empresas que ya han publicado políticas en materia de desconexión digital en el trabajo que lejos de ser una mera declaración de intenciones, adoptan medidas reales y explícitas, como es el caso de empresas grandes que han sido analizadas: Orange, BBVA o Telefónica que han de ser el espejo para otras empresas.

De no existir convenio colectivo de referencia, en ocasiones el derecho en cuestión resultaría cuasi impracticable. Eso sí, teniendo en cuenta que por muy potente que sea nuestra estructura de la negociación colectiva, siempre existirán vacíos de cobertura.

Por ende, el legislador debería tener en mente esta realidad de espacios a los que no llega la negociación colectiva, lo que obliga a la norma estatal al establecer cuando menos una regulación subsidiaria para la hipótesis en la que no existiese un convenio colectivo de referencia, o bien que existiendo una unidad negocial de referencia, la misma no hubiese intervenido en relación con las facultades de control empresarial a través de las tecnologías digitales más invasivas de la privacidad del trabajador